Zastosowanie technologii BIM w zamówieniach publicznych to temat, który wymaga wielu wyjaśnień, często również konsekwentnego prostowania stereotypów. Warto naświetlić najważniejsze problemy stosowania norm prawnych związanych z wdrażaniem tej technologii.
Kamil Stolarski
radca prawny
SMW Legal
Przede wszystkim potrzebne jest uporządkowanie dyskusji i zwrócenie uwagi na pewne kwestie podstawowe. Temu też służyć ma ten artykuł. W pierwszej kolejności przybliżone zostanie samo prawo zamówień publicznych – co reguluje ta dziedzina prawa i w jakim celu. Następnie zaś zwrócimy uwagę na te regulacje, które z punktu widzenia metodyki BIM są istotne, i wyjaśnimy, dlaczego ich błędne użycie stoi często na przeszkodzie do skutecznego jej zastosowania.
Specyfika ustawy o zamówieniach publicznych
Prawo zamówień publicznych reguluje proces wyboru wykonawcy, który ma zrealizować zamówienie publiczne. Normuje ono więc to, w jaki sposób zostanie wyłoniony podmiot, jaki zrealizuje usługi, dostawy lub roboty budowlane. Ustawodawca zdecydował się sformalizować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przede wszystkim dlatego, aby poddać je kontroli i ograniczyć występowanie zachowań niepożądanych, a także zapewnić ochronę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Co dokładnie reguluje ustawa Prawo zamówień publicznych? Ogólne zasady udzielania tego typu zamówień, a także dopuszczalne tryby, w jakich mogą być one udzielane (w tym najbardziej popularny: przetarg nieograniczony). Dodatkowo określa, w jaki sposób przebiegać ma komunikacja pomiędzy zamawiającym i wykonawcami (rozumianymi szeroko, także jako podmioty chcące złożyć bądź składające oferty) i publikacja dokumentacji przetargowej przez zamawiającego. Wreszcie prawo to określa, jakie środki ochrony prawnej przysługują poszczególnym podmiotom (głównie wykonawcom), jak przebiega kontrola udzielania zamówień publicznych i jakie organy są tutaj właściwe.
Prawo to skupia się więc nie na tym, co ma być zamawiane przez podmioty publiczne, ale jak ma być zamawiane. To ważna obserwacja z punktu widzenia dyskusji o BIM w zamówieniach publicznych. Bez zrozumienia, jaką rolę ono pełni, łatwo można popełnić błąd w ocenie poszczególnych regulacji tego prawa. Przykładowo, pojawiający się postulat wprowadzenia obowiązku stosowania BIM w ramach inwestycji publicznych niekoniecznie powinien być stawiany w kontekście prawa zamówień publicznych. O ile bowiem sposób opisu przedmiotu zamówienia rzeczywiście reguluje ta dziedzina prawa, o tyle to, co ma być tym przedmiotem, zależy od woli zamawiającego i innych regulacji. W przypadku budownictwa mamy do czynienia ze znaczną ilością takich norm, które zawarte są w wielu aktach prawnych między innymi: prawie budowlanym, prawie wodnym, prawie ochrony środowiska, prawie zagospodarowania przestrzennego i w licznych rozporządzeniach.
BIM a Pzp
Kiedy już wiemy, co reguluje ustawa Prawo zamówień publicznych, możemy zwrócić uwagę na to, co ma z punktu widzenia tej regulacji największe znaczenie dla zastosowania metodyki BIM. Zacznijmy od tego, że prawo to w żaden sposób nie ogranicza jej zastosowania. Cytowany często w literaturze dotyczącej BIM-u art. 10e Ustawy Pzp, który bezpośrednio odwołuje się do narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych, wskazuje na to, że ustawodawca dopuszcza w Polsce stosowanie tych narzędzi nie tylko na etapie realizacji zamówienia publicznego, lecz także w ramach samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ogranicza on zaś zastosowania metodyki BIM i w zasadzie nie normuje procesu wykonywania inwestycji [1].
Prawo zamówień publicznych pozwala na zastosowanie BIM-u pod tymi samymi warunkami, co zastosowanie jakiegokolwiek innego rozwiązania technologicznego czy też jakiejkolwiek innej metodyki. Ważne, aby było ono stosowane mądrze i zgodnie z intencjami ustawodawcy. Prawo bowiem rzadko jest stosowane automatycznie. Wskazuje ono, jak powinny być pewne procesy prowadzone – jak życzy sobie tego prawodawca. To jednak, jak będzie to wyglądało w świecie realnym, zależy de facto od osób planujących i prowadzących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce problemem przy wdrożeniu technologii BIM nie są więc normy prawne, ale sposób ich zastosowania.
Problem precyzji zapisu
Na gruncie zastosowania BIM można podać wiele przykładów. Najczęstszym chyba problemem jest zbyt ogólny opis przedmiotu zamówienia, z którego nie wynika, jak zamawiający rozumie BIM, w jakim celu technologia ta (metoda?) ma być zastosowana, jakie dokładnie przewiduje efekty jej wykorzystania. Często pojawia się opis ograniczony wręcz do sformułowania, że wykonawca ma BIM wykorzystać – co jest całkowicie nieracjonalne i sprzeczne z podstawową wiedzą branżową dotyczącą wielości możliwości, jakie BIM daje i co istotniejsze, wielości definicji. Takie postępowanie zamawiającego jest jednak wprost sprzeczne z prawem zamówień publicznych. Artykuł 29 ust. 1 Ustawy Pzp wskazuje, że „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 413/17: „Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty”.
Wymóg proporcjonalności
Dla zamawiającego, obok opisu przedmiotu zamówienia, ważne jest zastosowanie określonych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. Tutaj także na rynku można spotkać się ze złymi praktykami, w ramach których warunki udziału w postępowaniu są określane nieproporcjonalnie. Zgodnie zaś z art. 22 ust. 1a Ustawy Pzp „zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. Jak widać, warunki te nie mogą odbiegać od tego, jaki jest przedmiot zamówienia, a przede wszystkim jak został opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie sytuacja ma się z kryteriami oceny ofert, które nie muszą ograniczać się do ceny (a w większości przypadków cena nie może być jedynym kryterium lub kryterium o wadze przekraczającej 60%). Art. 91 ust. 2 Ustawy Pzp zawiera katalog – tylko przykładowych – pozacenowych kryteriów oceny ofert, nadto pozwala na całkowite odejście od kryterium ceny na rzecz kryterium kosztu (liczonego także za pomocą metody rachunku kosztów cyklu życia – LCC (ang. Life cycle costing). Przykładowo, w kontekście BIM, zamawiający może zarówno wymagać od wykonawców, aby wykazali się posiadaniem w zespole doświadczonego BIM Managera, jak i nie stawiać takiego wymagania, ale dodatkowo punktować tych wykonawców, którzy wyznaczą takiego BIM Managera do realizacji zamówienia – co będzie miało wpływ na jakość jego wykonania (art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp).
Podsumowanie
Przykłady błędnego zastosowania prawa zamówień publicznych przy nabywaniu robót budowlanych lub usług realizowanych z wykorzystaniem technologii BIM można mnożyć. W zasadzie do każdego można też wskazać przepis, którego należyte zastosowanie pozwoliłoby uniknąć tych błędów. Same bowiem regulacje prawne nie stoją na przeszkodzie należytemu zastosowaniu tej technologii, a właściwe ich przestrzeganie powinno się wręcz do tego przyczynić.
Warto jeszcze wspomnieć, że projektowana nowa ustawa Prawo zamówień publicznych może pójść dalej w definiowaniu tego, co zamawiający ma zamówić – i to, wydaje się, w sposób, który może wesprzeć zastosowanie BIM w Polsce. Zgodnie z treścią projektowanego art. 17 ust. 1 pkt 1 projektu zasadą udzielania zamówień publicznych ma być zamawianie ich w sposób „zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację”. Tym samym, jeśli tylko zamawiający przewidzi odpowiednie środki i charakter robót budowlanych będzie odpowiedni ku temu, wskazane będzie takie przeprowadzenie postępowania, aby zapewnić jak najlepszą jakość robót budowlanych. W realizacji powyższego zastosowanie technologii BIM może być przydatne – choć należy pamiętać, że przepis ten nie zmieni funkcji prawa zamówień publicznych i dotyczy przede wszystkim sposobu zorganizowania zamówienia, opisania przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, a nie samego przedmiotu na zamówienia.
Literatura
[1] Więcej na ten temat: K. Stolarski, Elektroniczne modelowanie
danych budowlanych, „Przetargi Publiczne”
2017/05.
[2] Por. K. Stolarski, K. Majewski, J. Rusin, W. Kalisz, Technologia
BIM – cyfryzacja budownictwa według otwartych
standardów, „IT Professional” 2017/06; K. Stolarski,
K. Majewski, J. Rusin, W. Kalisz, Przetarg na BIM,
„Przetargi Publiczne” 2017/03.
[3] Por. L. Włochyński, buildingSMART (openBIM) a sprawa
polska, „Materiały Budowlane” 2019/2.
